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Une travailleuse en crédit-temps motivé pour s'occuper d'un enfant de moins de 8 ans a droit à une indemnité de licenciement et de protection calculée sur la base du salaire qu'elle aurait perçu si elle n'avait pas temporairement réduit ses prestations de travail.
 
La Cour de Cassation est parvenue à cette conclusion dans un arrêt récent du 22 juin 2020.

Discrimination indirecte
En cas de licenciement, l'employeur doit calculer l'indemnité de préavis (et éventuellement aussi une indemnité de protection supplémentaire) sur la base du salaire courant. En cas de crédit-temps à temps partiel, il s'agit bien entendu d'un salaire inférieur à ce que le travailleur gagnait auparavant. Selon la Cour de Cassation, il s'agit d'une discrimination indirecte fondée sur le sexe en cas de crédit-temps pour motif « soins pour un enfant ».
 
Bien que la règle ait été formulée de manière neutre, ce sont généralement des femmes qui sont lésées sans justification par cette règle. Elles prennent en effet plus souvent que les hommes un crédit-temps pour l'éducation des enfants. 

Par conséquent, cette disposition est contraire aux règles européennes. Celles-ci fixent entre autres le principe de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un travail égal ou équivalent.
 
Cour constitutionnelle versus Cour de Cassation
Bien que motivée autrement, la conclusion de la Cour de Cassation est différente d'une décision antérieure, mais toujours récente de la Cour constitutionnelle en 2019.
Selon la Cour constitutionnelle, il n'était justement pas discriminatoire, en cas de licenciement d'un travailleur en crédit-temps à temps partiel pour s'occuper d'un enfant, de se baser sur le salaire en cours et donc inférieur pour le calcul de l'indemnité de préavis.
 
Reste à voir à présent comment les tribunaux inférieurs réagiront. Il est fort probable qu'ils suivent la position de la Cour de Cassation. Donc un calcul sur la base du salaire antérieur plus élevé.
 
Schématiquement (si le travailleur travaillait auparavant à temps plein) :
 
Licenciement pendant
délai de préavis
indemnité
base
Congé thématique à temps partiel 
congé parental
 
temps plein
temps plein
art. 105 de la Loi de redressement
Congé thématique à temps partiel assistance médicale
 
temps plein
temps partiel
Cour constitutionnelle
n° 80/2012
Congé thématique à temps partiel
congé palliatif
 
temps plein
temps plein
Cour constitutionnelle
n° 164/2013
Crédit-temps à temps partiel
temps plein
temps partiel
Cour constitutionnelle
nos 165/2011 et 167/2011

Crédit-temps à temps partiel
motif soins pour un enfant
temps plein
temps partiel
Cour constitutionnelle
n° 172/2019
temps plein
temps plein
Cassation 22 juin 2020
(S.19.0031.F/24)
 
Conséquences pour l'employeur
Les jugements contradictoires de la Cour de Cassation et de la Cour constitutionnelle révèlent une nouvelle fois l'incertitude quant à la notion de « salaire courant ».
 
Reste à voir comment les tribunaux inférieurs réagiront.
 
Il existe en principe toujours des arguments pour suivre le point de vue de la Cour constitutionnelle (salaire courant = salaire à temps partiel). Mais il existe un risque réel que l'employeur soit confronté à une action complémentaire, à la suite de la décision de la Cour de Cassation.
 
Le choix final revient en fin de compte à l'employeur.
Source:
Cour de Cassation, 22 juin 2020, S.19.0031.F/24
Si l'employeur licencie le travailleur pendant une période où il travaille à temps partiel dans le cadre d'un crédit-temps ou d'un congé thématique, le mode de calcul de l'indemnité de préavis comme de l'indemnité de protection diffère selon que le travailleur est en crédit-temps ou prend un congé thématique. 

Ces modes de calcul différents ont déjà souvent fait l’objet de jugements et arrêts. Vous avez déjà pu le lire dans des bulletins d'information précédents.
Ainsi, il s'est avéré jusqu'à présent qu'un travailleur qui prend un congé parental recevait une indemnité de préavis plus élevée qu’un travailleur qui prend un crédit-temps pour prendre soin d’un enfant.
La Cour constitutionnelle a en effet confirmé en 2019 que cette différence dans le mode de calcul est justifiée.
La Cour de Cassation arrive à présent à une autre conclusion que la Cour constitutionnelle.
Une travailleuse a travaillé presque 10 ans à temps plein chez son employeur. Elle a pris un crédit-temps motivé à mi-temps pour s'occuper de son enfant de moins de 8 ans. Elle a été licenciée par l'employeur pendant ce crédit-temps.

La travailleuse a contesté ce licenciement.
 
La Cour du travail de Mons a estimé que la travailleuse avait été licenciée en raison de son crédit-temps. Pour cette raison, elle avait droit à une indemnité de licenciement forfaitaire supplémentaire de six mois de salaire. Cette indemnité doit être calculée sur la base du salaire courant au moment du licenciement. Donc sur la base du salaire à temps partiel inférieur. C'est en tous les cas ce qu'a estimé la Cour du travail.
 
La travailleuse s'est adressée à la Cour de Cassation avec le syndicat et l'Institut pour l'égalité des femmes et des hommes. Elle contestait son licenciement et réclamait un dédommagement sur la base de sa rémunération à temps plein antérieure. Ce en raison de la discrimination indirecte fondée sur le sexe.
La Cour de Cassation a cassé l'arrêt de la Cour du travail de Mons.
 
Selon la Cour de Cassation, l'employeur doit calculer l'indemnité de préavis et de protection sur la base du salaire que le travailleur aurait perçu s'il n'avait pas temporairement réduit ses prestations de travail.
 
Selon la Cour de Cassation, la règle selon laquelle l'employeur doit calculer l'indemnité de préavis et de protection sur la base du salaire en cours, et donc inférieur, constitue une discrimination indirecte fondée sur le sexe.
 
Bien que la règle ait été formulée de manière neutre, ce sont généralement des femmes qui sont ainsi lésées, sans que cela ne puisse être justifié. Elles prennent en effet plus souvent que les hommes un crédit-temps pour l'éducation des enfants. 

Par conséquent, cette disposition est contraire à l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Cet article fixe le principe de l'égalité de rémunération entre les travailleurs masculins et féminins pour un travail égal ou équivalent.
 
La Cour de Cassation a maintenant renvoyé l'affaire devant la Cour du travail de Liège.
Cette conclusion de la Cour de Cassation est contraire à une conclusion antérieure de la Cour constitutionnelle.
 
Les jugements contradictoires de la Cour de Cassation et de la Cour constitutionnelle révèlent une nouvelle fois l'incertitude quant à la notion de « salaire courant ». Cette incertitude se manifeste en cas de rupture pendant une période de réduction temporaire du temps de travail sur la base du motif « soins pour un enfant ».
 
Les deux Cours se prononcent dans une perspective différente. Un jugement ne prime pas sur l'autre.
 
Reste à voir quel sera le point de vue d'une jurisprudence inférieure. C'est pourquoi nous ne pouvons donner qu'un avis nuancé aujourd' hui. Il existe toujours des arguments juridiques pour suivre le point de vue de la Cour constitutionnelle (salaire courant = salaire à temps partiel). Mais il existe un risque réel que l'employeur soit confronté à une action complémentaire à la suite de l'arrêt de la Cour de Cassation. Un tribunal inférieur peut suivre la vision de la Cour de Cassation (calcul sur la base du salaire plus élevé antérieur).
 
La décision finale revient à l'employeur.
 
Schématiquement (hypothèse d'occupation à temps plein avant un congé thématique ou un crédit-temps) :
 
Licenciement pendant
délai de préavis
indemnité
base
Congé thématique à temps partiel 
congé parental
 
temps plein
temps plein
art. 105 de la Loi de redressement
Congé thématique à temps partiel assistance médicale
 
temps plein
temps partiel
Cour constitutionnelle
n° 80/2012
Congé thématique à temps partiel
congé palliatif
 
temps plein
temps plein
Cour constitutionnelle
n° 164/2013
Crédit-temps à temps partiel
temps plein
temps partiel
Cour constitutionnelle
nos 165/2011 et 167/2011

Crédit-temps à temps partiel
motif soins pour un enfant
temps plein
temps partiel ?
Cour constitutionnelle
n° 172/2019
temps plein
temps plein ?
Cassation 22 juin 2020
(S.19.0031.F/24)

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